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[法眼看南海]“南海问题”专题研讨(3)|南海若干国际法律问题

2016-09-16傅崐成 李敬昌法眼看南海

专家简介

傅崐成,厦门大学南海研究院院长、教授、博士生导师、国家“千人计划”特聘专家。


李敬昌,厦门大学南海研究院博士生。


本文选自《太平洋学报》2016年第7期


南海问题由来已久,中国近年的迅速崛起使南海问题成为国际政治之工具而凸显出来。由于西方媒体大多对中国进行负面报道,造成国际乃至国内社会对南海问题(尤其国际法律问题)产生诸多误解。笔者将在本文中致力于释明最近较为热点之若干南海国际法律问题。


一、南海岛礁法律地位之界定


1.1 岛屿之界定


南海众多岛礁之法律属性(岛屿、岩礁或低潮高地)长期以来被一些国内外学者误解,对其进行释明实属必要。依据1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第121条第1款,岛屿是“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”,因此《公约》未曾以大小界定岛屿,只要高潮时露出水面之自然陆地便可称为岛屿。而依据《公约》121条第3款,“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架”,但却未否定其可拥有领海。因此,第121条第3款所言之“岩礁”是第121条第1款所言之“岛屿”这一集合的部分子集,两者是一种包含与被包含的逻辑关系。对于“岩礁”这类条件较差(不能维持人类居住或自身经济生活)或太小的岛屿,其仍然是岛屿陆地而拥有领海。而除1958年第一届联合国海洋法会议美国代表团提案认为岛屿必须是自然形成外,并没有任何关于岛屿或人工岛屿定义之讨论,因为其含义是如此清楚,以至并无必要对其过多讨论。因此,美济礁、渚碧礁等我国南海岛礁应属于广义的岛屿,我国所做对其“吹沙填海”之行为是对岛屿的改良,恰如为生活或生存发展之目的而对一般陆地海岸线进行改良,并不会改变其岛屿之法律属性。


1.2 低潮高地


认为南海之岛礁仅为低潮高地者通常并没有严谨的科学证据支撑。因为南海各岛、礁、滩已被命名者几近两百,且几乎每个岛礁周围还有很多破碎岩礁。这些岛礁每天乃至不同月份的高潮线也并不一致,若非长期实地观察,很难确切地判定何为岛礁而何为低潮高地。如欲将是否为低潮高地通过地图显示,即便是卫星制图公司也难以做到,因为这不仅需要24小时反复拍摄,且海平面10米以内之水下地物在卫星图片上与露出水面之岛礁几无差别。而低潮高地亦有重要作用,依据《公约》第13条第1款,只要某一低潮高地有一部分位于大陆或岛屿12海里领海以内,便可作为领海基线之基点,从而使该低潮高地之向海部分变相拥有领海、专属经济区和大陆架。


1.3 南海之“吹沙填海”并非制造“人工岛屿”


美国曾多次表示中国在南海之“吹沙填海”是“制造人工岛”,但事实并非如此。《公约》中“人工岛屿”之条款,总与其他人工结构物一起,因此其同属一个等级而非自然之陆地。依据陆地统领海洋之基本原则,其均无领海乃至专属经济区或大陆架。所谓人工岛屿是指在并非陆地之处建立人工平台结构物,如苏岩礁之

韩国气象平台。苏岩礁是中韩重叠专属经济区内海平面以下之“水下高地”,并非《公约》所言之岛屿。1988年韩国在该水下高地的基础上搭建气象观察人工平台,但基于人造之性质其不能取得岛屿的法律地位。同样若我国在曾母暗

沙的基础上搭建人工平台,亦应是人工岛屿,因为曾母暗沙仅为海平面以下约10米之暗滩,亦非《公约》中之岛屿。我国对南海岛礁之“吹沙填海”实为不改变岛礁法律地位之改良,该改良对我国南海岛礁领海基线之起算具有重要意义。依据《公约》第11条,如果从港口延伸填海造地修建防波堤,则该防波堤最远处可成为测算领海之领海基线基点,但如果在未连接陆地之远离海岸某处修建“人工设施”(如上下货之驳船平台),其将不能成为上述基点。作为同样拥有陆地领土的岛屿,其港口设施应与大陆陆地领土之港口设施无异,都不应是人工设施或人工结构物,而是天然港口的延伸。


二、先占


菲律宾、越南长期占领我国南海岛礁并不能通过时效取得领土主权,因为国际法并没有领土主权之时效取得,否则将是变相鼓励窃占他国荒弃之无人岛礁,显然将造成国际社会秩序的混乱。南海周边国家上述行为亦将不会衍变成“有效控制”进而取得岛礁之领土主权。国际法有判例认为,若对某一无人领土先发现、先使用、先管理,即构成对该领土的先占取得;但若对某一无人领土由一国先发现却由另一国长期使用管理,则后者之行为即为“有效控制”,且后者行为之效力亦将会超过前者而通过“有效控制”取得该领土主权——此即为南海周边国家大费周章以企图有效控制中业岛、弹丸礁等南海岛礁之意图所在。但有丰富之历史证据证明我国先发现、先使用、先管理并已经通过先占取得了南海岛礁领土主权。


2.1 先发现


中国对于南海岛礁之先发现,南海周边国家几乎难以挑战。纵观这些国家之国家档案馆、国家图书馆及国立大学之图书馆,除越南有些许用中文书写之历史记录外,其他国家并无相关记录。越南外交部于1975年5月所发布《关于黄沙(帕拉塞尔)群岛和长沙(斯普拉特利)群岛的白皮书》之重要观点即认为:越南在两百年前就曾有船只到西沙、南沙之岛礁采集鸟粪、鸟蛋等,历经三五天而返回越南。问题之关键即在于该“三五天”,因为按照越南当时的造船技术,到西南沙进行上述作业后再返回越南,“三五天”的时间是不可能的,即便是现在的越南船只,三五天也仅是勉强可以做到。因此可推测,越南历史记录中所去到的仅是其沿岸的一些岛礁。而中国对于西沙、南沙、东沙群岛及中沙群礁先发现之重要原因即在于东亚季风的盛行。东亚季风每年冬天吹东北风,我国东南沿海一带渔民便乘帆船南下进入南海,并在南海进行渔业作业;当夏季东亚季风吹西南风之际再乘帆船返回,如此往来,甚为方便。尽管我国对于南海岛礁之“先发现”远追汉唐,但许多外国学者其实并未看过或并不能看懂中国古代的汉书经文(如《东汉异物志》等)。英国人600多年前曾有关于郑和之著述,而即便只到600年之前,我国亦有许多关于南海岛礁“先使用和先管理”之历史证据。


2.2 “先使用和先管理”


“先使用和先管理”之重点在于“管理”。国际法有很多判例表明,对于不同情况之陆地,“先使用、先管理”之判断标准有所不同。如国际法院在1999年“尼加拉瓜和洪都拉斯之加勒比海领土和海洋争端案”中认为,由于所涉岛屿较为偏远,尽管洪都拉斯所展现之主权行为不多,但仍可取得上述岛屿之领土主权;1933年常设国际法院判决之“挪威与丹麦东格陵兰岛案”中,法官认为尽管格陵兰岛面积很大,但鉴于其恶劣的自然环境,丹麦国民仅夏天到格陵兰岛上捕获海豹的行为已构成丹麦对其的使用和管理,因而仍可取得格陵兰岛的主权。由此对于台湾岛、海南岛等大型岛屿之使用和管理的判断标准不应适用于南丫岛、兰屿、绿岛等小型岛屿,更不应适用于南海众多条件恶劣之小岛礁。


而清朝末年出版的《李准巡海记》中曾记录清末水师提督李准率海军到西沙群岛巡逻,不仅发现渔民所建之土地庙,更发现渔民相互间所遗留之往来信息。除此外,从《更路簿》到《武经总要》,再到《高宗实录》、《仁宗实录》、《德宗实录》等,加之中国在南海岛礁附近水域所发掘之历史文物,足以证明无论是汉唐还是明清,中国都在使用和管理南海之岛礁。而事实上中国有极为丰富的历史资料证明从汉代起中国就已经先发现、先使用、先管理进而先占取得了南海岛礁之领土主权。


三、对中国在南海主张之承认


整个南中国海北起中国大陆和台湾岛,南至加里曼丹岛和苏门答腊岛,西起中南半岛和马来半岛,东至菲律宾群岛,中国仅主张“断续线”内海域(仅为南中国海的一半)之历史性权利和岛礁主权。除“断续线”内的岛礁外,整个南中国海还有很多条件很好的岛礁,如印度尼西亚之纳土纳群岛、越南之复活岛等。“断续

线”在原版地图上为深思熟虑之11段,每一段的画法均与陆地未定国界线相一致,因此其为中国与南海周边国家间未定之海上边界,是对其他国家通过谈判以划定海上边界之邀请。在马来西亚与菲律宾交界处之分支线,意在表明其为马来西亚与菲律宾之国界线,亦更加确认“断续线”之法律性质。1947年民国所公布之“断续线”在原版地图上位于中国南海岛礁与他国陆地领土之中间线位置,并非新加坡国立大学国际法中心网页所挂矢量图之贴近他国领土,且后者关于地图的注解亦有歪曲事实。作为海洋地理相对不利国,中国亦对南中国海的

航行自由迫切需要并切实维护。尽管西方学者和媒体对此有所误解,但南海周边国家以及美国其实非常了解中国的主张。


3.1 印度尼西亚


印尼非常了解中国在南海之“断续线”主张。1940年至1960年之间,印度尼西亚教育部所审定印尼华侨之中国历史、地理教科书可为佐证。第一本为1950年台湾正中书局印行、印尼南洋书局经销并经印尼教育部审定之华侨学校适用之历史课本,该书第117页附图显示唐朝的亚洲形势,并在文字中记载了许多中国古代的权利主张。第二本为1958年10月商务印书馆出版之适用于印尼华侨之地理课本,该书第42页附有中国行政区划图,并在右下角另用不同比例尺显示中国南海疆域并标明“南海各岛”。第三本为1955年1月香港中华书局·商务印书馆出版适用于印尼华侨之初中地理课本,该书第45页之“中国疆域图”尽管粗略但却清楚显示了中国主张之“断续线”(包括曾母暗沙)。第四本为1957年中华书局·商务印书馆出版并经椰城印华联合出版社有限公司发行之“初中中国地理课本第一册”(修订),该书第一页为印尼国徽并有“印尼共和国教育部鉴定”字样,表明该书经印尼教育部审定合格。由于当时印尼教育部审定较为严格,所以该书中凡出现“我国”之字样均被涂改为“中国”。在该书第85页“中国远洋诸群岛”部分附有清楚标注“南海各岛”之“中国南海岛礁地图”。在该书第二册第3页附有清楚之“中国行政区划”图,该图亦用不同比例尺于右下角标注“南海各岛”,并清楚标明“曾母暗沙”。因此,从上述证据来看,印度尼西亚清楚地知晓并承认中国在南海之“断续线”内岛礁主权和历史性水域之历史性权利。


3.2 菲律宾


菲律宾亦非常了解中国在南海的岛礁主权主张。1956年5月15日,其国民托马斯·克洛马(时任菲律宾海事学校校长)“宣布占领南沙群岛,并易名为自由邦;6月26日菲报载,克洛马及其属员曾于6月25日集会,选举克洛马为自由邦总统,另推选其他官吏若干人,并通过以中业岛为自由邦首都等语”。菲律宾外交部发表声明称克洛马一切行动均属私人性质,与菲国无关。后台湾当局派遣海军立威支队、威远支队和宁远支队对我国南海各岛礁进行巡逻,其中宁远支队的巡逻范围包括:太平岛、敦谦沙洲、鸿庥岛、南钥岛、中业岛、北子礁和南子礁。宁远支队于1956年10月发现菲律宾海事学校训练船(PMI-IV)擅入北子礁,于是盘查该船、讯问船长费罗曼·克洛马(托马斯· 克洛马之弟)。后船长签下承认在中国领海内接受我国友善合法之临检、承认侵入中国领海、保证嗣后不再驶往南沙之文书。因此菲律宾在所谓克洛马兄弟“先占取得”南沙岛礁之时,不仅已经意识到南沙岛礁为中国领土,还发表排除克洛马兄弟行为之国家性质而间接承认南沙岛礁为中国领土。


3.3 越南


越南亦非常了解中国南海岛礁领土主权主张。1958年9月4日中华人民共和国政府所发《中华人民共和国政府关于领海的声明》之第一段称:“中华人民共和国领海宽度为十二海里(癹)。这项规定适用于中华人民共和国的一切领土,包括……东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿”。越南总理范文同于1958年9月14日照会中国总理周恩来表示:“……越南民主共和国政府承认和赞同中华人民共和国政府于1958年9月4日关于领海决定的声明……。据此越南已对中国南海岛礁领土主权予以了直接承认。越南在1988年4月发布的《黄沙群岛和长沙群岛与国际法》中认为:“……有必要把这些声明放到当时的历史背景来看。……当时越南要进行反对美国的干涉与侵略的斗争……越南越是能够争取中国同越南的战斗紧密相连,就越有利于制止美国使用两个群岛和东海来进攻越南”,进而企图将这一声明归为特殊历史背景下的“权宜之计”而不予承认。但是,此声明是越南内战中最终统一越南之北越政府所发,并未发生政府继承;此外,倘若每个国家都因自己的利益而对自己不利之声明不予承认,不仅违反了“禁反言”之国际法基本原则,亦不利于国家间的互信和正常交往,更会对国际秩序造成严重损害。


3.4 美国


美国也非常清楚我国南海岛礁领土主权主张。“二战”结束后,中国政府正是租借美国军舰到南海搜寻日军残留部队并测量、命名南海各岛礁。1960年12月21日,美国政府意欲对南海之北子礁、景宏岛及南威岛进行测量时,向台湾当局请求批准,并附有详细参与人员之名单、职位和涉密等级以及测量目的之说明。且同年台湾当局将南沙、东沙之气象站扩充为气象台,每日播报气象资料由两次增为四次,并报告高空气象,以利国际民航飞行。因此,美国不仅非常清楚中国在南海岛礁领土主权之主张,还对这一主张予以了承认。


四、历史性权利


历史性权利与《公约》条文所规定之权利相互依存并相互尊重。有观点认为:我国既坚持法不溯及既往,又试图构建历史性权利,两者相冲突。但此事实有所误会。“法不溯及既往”意指不能以现在的规则去规范过去的事实;但历史性权利不同,它是在构建适用于现在之法律规则的同时,尊重和保护过去已经形成、且现仍持续之既定事实及取得的既得权利和利益,因此无关于“法不溯及既往”的原则。事实上,历史性权利与现代海洋法公约所给予我们的成文法权利,是两个不同层次的权利概念。


历史性权利的取得基于历史,因而权利的范围不能超出历史证据。因此,我们并不能主张享有“断续线”内之石油、天然气等资源的历史性权利,因为我们并没有昔日开采、利用上述自然资源的历史证据。但依据“陆地统领海洋”的基本原则,拥有“断续线”内岛礁之领土主权的我国,仍然可以依照《公约》,拥有“断续线”内海底陆块上之石油、天然气、冰晶甲烷等资源。但必须注意:一、我国某些南海岛礁所拥有之大陆架、专属经济区同时也是别国之大陆架、专属经济区,因为别国亦可依据《公约》之规定进行主张并可延伸至我国主张之“断续线”内,此时则应为依据衡平原则的海洋划界问题;二、我国依据《公约》所拥有主权及主权权利之海域也要尊重他国之历史性权利,因为他国在上述水域内可能也拥有历史性权利,但为不影响我国权利之行使,我国可对行使其享有之权利和利益的方式提出要求。


《公约》不仅是对海域规则的构建,也处处可见对于历史性权利的尊重和维护:依据《公约》第3条,沿岸国对其领海基线起12海里拥有主权,但基于对历史上航行权利的尊重,《公约》第17条规定了船舶领海之无害通过权;依

据《公约》第8条第2款,因划定直线基线而使原来并非内水之水域成为内水,则他国在该水域内仍享有无害通过权;依据《公约》第15条,相邻或相向国家间重叠领海区域的划界采用等距离中间线的方法,但如果要考虑历史性权

利,则可不按此种方法;依据《公约》第51条,群岛国应承认直接相邻国家在其群岛水域内之历史性权利(如传统捕鱼之权利),甚至从《公约》的谈判记录来看,“群岛”概念本身也表示出于对历史性权利的尊重。与菲律宾南海仲裁案密切相关之《公约》第298条亦关注历史性权利。依据该条第1款,涉及历史性权利的关于《公约》解释或适用之争端,缔约国可在任何时间作出书面声明以排除《公约》强制争端解决之适用。中国已于2006年8月25日做出了该声明。尽管菲律宾提交强制仲裁之多项请求涉及历史性权利乃至岛礁领土主权,仲裁庭却并未“刺破菲律宾伪装讼因之面纱”,仍作出对菲方之第3、4、6、7、10、11、13项请求具有管辖权并保留第1、2、5、8、9、12、14项请求之管辖权的裁决,实属破坏了国际社会对于国际法及国际仲裁之信心。


为了解南海水域的法律性质,解决南海问题,可将南海水域分为三个层级来看待。第一层级为整个半闭海之南中国海,各国可据《公约》第123条对其中之生物资源、海洋环境、航运及科学研究事务进行合作;第二个层级为中国1947年所主张“断续线”内历史性水域之历史性权利;第三层级为为南海“断续线”内的岛礁及其周边12海里领海。依据国际法上的先占原则,我国拥有“断续线”内所有岛礁之领土主权,而依据《公约》第2、55、76条之规定,我国

拥有这些岛礁附近海域的主权和主权权利。


历史性权利还为许多国家实践及国际判例所支持。如加拿大将其北部之北极群岛水域认定为历史性水域,进而将包括北极西北航道在内之水域认定为内水,但美国抗议认为其在该水域内享有航行自由的权利。后美国1969年“曼哈顿”号油轮、1985年“极地海”号破冰船未经加方事先同意通过西北航道,遭到加方抗议。最终美、加于1988年1月11日签署《北极合作协定》,依据该协定第3条“美国政府许诺,美国(政府)的破冰船在被加拿大主张为内水水域的所有航行应该取得加拿大政府的同意”。此外,俄罗斯亦主张其在北冰洋内之历史性水域,汤加和斐济之间也在南太平洋划定历史性水域,而中国所主张之历史性水域则为南中国海这一半闭海之一部分(“断续线”内)。


五、结 语


总而言之,中国仅主张南中国海这一半闭海“断续线”内的岛礁主权和海域之历史性权利,并被1982年《联合国海洋法公约》及众多国家实践和国际判例支持。“断续线”内各岛礁是我国先发现、先使用、先管理并已依据先占原则取得了领土主权。现今部分岛礁被他国窃占,我们必须坚决地抗议反对。而菲律宾南海仲裁案中,我国已依据《公约》第298条之规定作出相应书面声明,仲裁庭没有管辖权,我国应坚决采取不参与、不接受及不承认的立场。在领土主权及海域划界争端解决中,我们必须坚持国际法,但亦应注意法律并非唯一因素,历史、政治等其他因素亦具有重要地位。


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